建设工程活动中，招投标是一个十分重要的环节，具有提高经济效益和社会效益、提升企业竞争力、健全市场经济体系等重要作用和地位，但与此同时，由于我国招投标制度实施时间较短，目前尚不成熟，因此招投标环节也是司法实践中争议和纠纷频发的领域。
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标前合同的效力问题。
实践中，经常有招标人与投标人签订标前合同的情况。所谓标前合同，是指在招标之前双方就已经签订了施工合同，然后再进行招投标，中标后双方再签订中标合同。这种标前合同效力如何？
下面先来看一则案例：
2012年9月26日，锦业天承公司作为甲方与福鑫路桥公司作为乙方签订《工程承包协议》一份，约定由福鑫路桥公司承建锦业天承公司发包的新疆绿景苑小区工程，按照每平米1493.5元确定工程款单价，工程建筑面积29335㎡。工程款总价29335㎡×1493.5元/㎡＝4381.18225万元”。合同约定：开工日期为2012年10月8日，竣工日期为2014年10月30日。同日，锦业天承公司出具承诺书一份，载明：双方均认可2012年9月26日所签订的协议。2012年由新疆德衡工程技术咨询有限公司代理该项目招投标，决算时不执行该中标价，应执行2012年9月26日甲乙双方认可的工程承包协议中的价格”。2013年5月30日，锦业天承公司作为招标人，针对绿景苑小区发布招标公告。2013年7月4日，锦业天承公司向福鑫路桥公司签发“中标通知书”。2013年7月6日，锦业天承公司作为发包人与福鑫路桥公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，并在建设部门进行了备案。该合同约定总建筑面积为27078.4㎡，合同工期为2013年7月5日至2014年10月29日，合同价款44688588.3元，采用可调价格。讼争工程于2014年11月5日竣工，2014年12月15日经五方竣工验收合格。
在上述案例中，双方所签订的标前合同效力如何？
法院最终认为，因案涉工程在招投标程序之前，双方签订了《工程承包协议》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标无效，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，认定本案双方于2012年9月26日签订《工程承包协议》和2013年7月6日签订并经备案的《建设工程施工合同》均无效正确。
因此，标前合同如果具有实质性内容，并且影响中标结果的，应为无效合同。不仅如此，双方签订标前协议的行为还会导致双方中标无效。《招投标法》第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
关于法律法规中的强制性规定，分为两种，效力性强制规定和管理性强制规定。如果是违反了管理性强制规定，并不会导致民事行为无效；如果是违反了效力性强制规定，则一定会导致民事行为无效。上述规定即为效力性的强制规定，本案中因为双方违反了这一规定而导致涉案的中标合同无效。
需要注意的是，上述规定的适用需要同时满足两个要件：一是标前合同要有实质性内容，比如价格，工程范围，等等；二是影响了中标结果，但司法实践中，这一要件经常还是依靠推定，就是说只要双方签订了标前合同，后来承包方又中标了，就可以推定为标前合同影响了中标结果。
而关于标前合同的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 因此，本案中双方所签订的标前合同也是无效合同。
其实可以总结一下，标前合同无效，中标合同也会无效，这二者应该是伴生的关系。另外，再扩展一下思路，还有一些类似情形，也适用上述规定，比如：
1、发包人与承包人在招标前进行了实质性谈判，包括不仅与中标人，也包括与所有投标方进行实质性谈判的；
2、发包人与承包人进行了实质性谈判并签订（标前）合同；
3、承包人先行进场施工，工程后招标的；
等等。
凡有上述种种情形的，所涉标前合同以及中标合同都会因违反招投标法的效力性强制规定而导致合同无效。
因此，发包人和承包人在实务中都应该注意避免上述标前协议以及类似情形，尽量规范招投标和发包行为，避免因此导致施工合同无效，带来法律风险。
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招标时的清单错、漏项
结算时如何计价的问题
建设工程在招投标过程中，有时候会发生清单错、漏项的情况，这些错、漏的项目因为不在招投标时的工程量清单里以及合同约定的范围内，会导致工程结算时定价困难，并因此产生争议。
下面来看一则最高院案例：
工程发包人为长江设计公司，2010年经组织招标，水利水电八局中标，2011年4月，长江设计公司与水利水电八局签订《复建工程施工合同文件》，将涉案工程发包给水利水电八局承建。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币92804328元。2012年5月12日，水利水电八局五分局嘉陵江亭子口水利枢纽库区公路复建工程项目部(甲方)作为发包人与川越劳务公司(乙方)作为承包人签订了《复建工程施工分包合同》，约定将涉案合同项目交给川越劳务公司施工，具体以施工图为准。2015年1月工程竣工并经验收合格、交付使用。嗣后，因双方对于工程款金额争议较大，川越劳务公司将水利水电八局起诉至法院，主张工程款128,051,285.52元，其中包括招投标时的错漏项项目。
那么对于招投标时的清单错漏项，究竟是应该按照施工方实际完成的工程量计价支付工程款，还是不予另行计价，双方对此争议颇大。
最高人民法院审理认为，根据施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中，一审法院认定该项不另行计费，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立。
所谓的清单“错、漏项”，是指建设工程（严格来说是指按照清单计价的工程）在招投标时，招标方根据施工图所制作的工程量清单不准确，而导致出现错、漏项，又叫“描述特征不符”，而这些错漏项在施工时还是要按照施工图实际施工，这就导致工程结算时出现了对于这些错漏项是否另行计价的争议。
司法实践中，对于错漏项如何结算的问题争议较多，有的观点持据实结算的态度，或者按照一定的比例由双方分担该部分造价，但是也有的观点认为，如果双方约定了错漏项的处理方式，应该尊重约定，比如上述案例即是如此，合同双方约定，对于清单错漏项，“其费用应视为已分摊在本合同工程的有关子目的单价或总价之中”，因此不再另行计价。
对于上述案例中的这一约定和最终判决结果，是有一定的合理性的。在招投标过程中，招标方提供了工程量清单的同时，也提供了施工图，而工程量清单正是由施工图“翻译”而来。投标方拿到施工图和工程量清单后，应该对该等资料统一研究和审核，如果发现有错漏项，有权要求招标人答疑，如果没有提出疑问，应该视为投标方根据招标文件规定已考虑这部分费用在其他已列清单项目单价中，即响应了招标人的这一要求。因此，从这一角度说，投标人至少对此有一定的责任；当然，法院如果大胆地根据双方的约定判决错漏项不予另行计价，虽然稍显激进，但也确实有所依据。
因此，律师建议，投标方在投标时应尽量对工程量清单中的疑问申请招标人答疑，并留下相关书面资料，这样可以规避或者至少减轻责任。同时施工方在签订合同时应注意尽量谨慎签署对于清单错漏项不予另行加价的条款，实际上在《建设工程施工合同示范文本》2017版中，对于这一问题比较有利于施工方，其有如下通用条款：“1.13工程量清单错误的修正，除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的”。如果能够按照这一示范文本签订施工合同，对于施工方还是比较有利的。
当然，考虑到招投标双方实践中的地位不对等情况，投标人（施工方）并没有太多选择余地，那就要在施工过程中尽量争取让发包人、监理针对清单错漏项作出签证单，如果有相关签证单，也可以在结算时主张另行计价。
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施工合同约定条款与招投标
文件不符，约定是否有效
实践中，经常出现一种情况，招标结束后，招标方和中标方签订建设工程施工合同，由于种种原因，合同中对于价款、工程范围等等问题的约定，会和招标文件不符。后续在合同履行中以及履行完毕后工程结算时，甲乙双方就价款等产生分歧和纠纷，这就涉及到一个问题，究竟是按照合同约定的条款为准，还是应该按照招标文件的规定为准呢？
下面还是先来看一则最高院的案例：
2013年3月1日，工程甲方三榆房地产公司就海湖新区西城天街建设项目一期建设工程进行招标，2013年3月18日，乙方广汇公司的《投标报价书》载明：“西城天街建设项目一期建设工程（二标段）"“建筑面积54750.84㎡"“投标报价9470万元"。2013年3月25日，三榆公司向广汇公司发出《中标通知书》载明：“西城天街项目一期建设工程二标段"“建筑面积约57253.6㎡"“中标价9470万元"。2013年3月，三榆公司与广汇公司签订了《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定“合同价款1720元/㎡"，第三部分专用条款约定“本合同价款采用中标价方式确定"“采用固定价格合同"。第47条补充条款约定：“47.1本工程结算方式：⑴土建工程：执行2004年建设工程消耗量定额，按规定取费，材差执行2013年第一期指导价，并结合市场价调整；⑵安装工程：执行2004年建设安装工程消耗量定额，按规定取费；47.2经济签证结算依据本合同结算方式结算"。合同签订后，赵某某作为广汇公司的内部承包人，负责该工程的施工。2016年12月1日，案涉工程竣工验收合格。2017年9月13日，广汇公司与赵某某签订《关于“西城天街一期建设项目"工程款债权转让协议》，将案涉工程款债权转让给赵某某。2018年1月，赵某某将三榆公司诉至法院，请求按照合同中约定的单价1720元/㎡支付工程款为22698046.69元，而被告三榆公司则抗辩称应按照招投标文件的规定即“中标价9470万元"结算工程价款。
本案中，案件争议焦点为：涉案合同内工程价款如何确定，究竟按照双方合同约定条款，还是按照招投标文件的规定确定。
青海省高院一审认为，三榆公司与广汇公司签订的《建设工程施工合同》中存在三种不同的计价方式，即固定单价（1720元/㎡）、固定价（中标价）、补充条款中约定的计价方式。三种计价方式同时出现在同一份《建设工程施工合同》中，合同价款应如何确定，广汇公司中标后，三榆公司与广汇公司签订《建设工程施工合同》的内容，应按照招标文件和投标文件订立，因此判决按照招投标文件中的价款9470万元认定为涉案合同内价款。最高人民法院认为，一审法院结合上述《投标报价书》《中标通知书》《工程竣工报告》等证据，认定案涉工程合同内价款为9470万元，适用法律正确。赵某某关于应以案涉《建设工程施工合同》中约定的“合同价款1720元/㎡"计算工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上述案例中，合同双方约定了三种计价方式，每种计价方式之间差异巨大，因此合同各方难免会产生争议。尽管合同双方有约定，但是该约定如果违反了法律、行政法规的强制性规定，就存在无效的风险。我国《民法典》第一百五十三条第一款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，而根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"。这一规定即属于相应的效力性强制规范，因此，本案中合同双方在中标后签订的《建设工程施工合同》中关于价款的这一实质性条款的约定，因改变了招投标文件中的规定，应为无效的约定，不应得到法院的支持。
但应注意，上述规定的精神旨在强调的是合同的主要条款，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等对合同权利义务有重大影响的核心条款不一致的情形，并非包括合同的所有条款。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）的第二十二条作出进一步规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持"。
综上，在建设工程施工合同签订和履行过程中，发包人和承包人应了解以上法律规定并在实务中注意尽量避免出现合同条款无效的情形，以免引发争议和纠纷，造成损失。
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结语
上述几个问题都是在招标活动中常见的、对于合同效力以及工程款结算等重大问题和当事人重要权益具有直接影响的情况，囿于实践中招投标双方市场地位不对等、招投标机制及环境欠成熟等不良因素影响，导致由此引发诸多争议和纠纷，尽管如此，高度重视招投标活动、依法规范招投标行为、增强招投标活动的法律意识，仍然不失为预防和解决该等问题的一剂良方。
